Fusión de Empresas y Consecuencias Laborales

Introducción.

            Normalmente cuando hablamos de modificaciones estructurales de sociedades (transformaciones, fusiones, escisiones, o cesiones globales de activos y pasivos), solemos centrarnos en los efectos mercantiles que va a tener dicha operación (aumento de capital, distribución del capital, etc), sin embargo, no sólo los efectos mercantiles son importantes, sino que este tipo de transacciones tienen consecuencias de diversa índole (laboral, administrativas, fiscales, etc). 

            En el presente artículo vamos a tratar precisamente los efectos laborales que implican estas operaciones, centrándonos sólo en el supuesto de la fusión de sociedades mercantiles, dejando por tanto fuera del estudio el resto de modificaciones estructurales, así como los supuestos en los que estén implicadas otras modalidades de entidades económicas como podrían ser por ejemplo las cooperativas o sociedades civiles. 

            Para poder abordar el tema, tenemos que mencionar primero cuál es el marco normativo que va a regir en estos supuestos. Evidentemente, la norma central que se ocupa de la fusión de sociedades es la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante LME). Esta norma se encarga en su Título II de la fusión, estableciendo el régimen aplicable a dicha operación, regulando el procedimiento necesario para llevar a cabo una fusión, así como las consecuencias mercantiles, sin embargo, no se ocupa de los aspectos laborales. 

            Esta norma, establece en su Disposición Adicional 1ª de la LME apartado 2 que en el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en esta Ley comporten un cambio de titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (actualmente regulado en el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre). 

            Por lo tanto, para estudiar el régimen de los efectos laborales de las fusiones tenemos que acudir a la normativa laboral general, ya que en esta materia no existe una regulación especial, aunque como veremos, se produce de facto alguna particularidad. 

            Sin embargo, no podemos obviar que, cuando hablamos de sucesión de empresas tenemos que tener en cuenta la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, ya que nuestro artículo 44 ET proviene de la transposición de dicha Directiva, y por lo tanto debemos estar a las posible interpretaciones que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al ser el máximo intérprete de la normativa comunitaria.

1. Subrogación contractual

            El artículo 22 LME que es el que se encarga de establecer el concepto de fusión, la define como la integración de dos o más sociedades mercantiles en una única sociedad, mientras que el artículo 23 distingue los tipos de fusiones que se pueden producir:

• Fusión en una nueva sociedad, que implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

• Fusión por absorción de una o más sociedades por otra ya existente, la cual adquiere por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

            Como hemos adelantado, sólo nos vamos a ocupar del segundo supuesto, en el cuál preexiste una de las sociedades que participan en la fusión. 

            Partiendo dicha definición tenemos que centrarnos en el artículo 44 ET que establece en su apartado 1 que, en los supuestos de cambios de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Teniendo en cuenta dicho precepto,  y siguiendo la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª) 151/2016 de 10 de octubre, la fusión por absorción es un negocio jurídico apto para producir una sucesión de empresas, al producirse la transmisión en bloque de todo el patrimonio, con el correspondiente cambio de titularidad.

            Por lo tanto, la sociedad adquirente se va a subrogar a efectos laborales en la posición de la sociedad absorbida, pero, ¿qué implica dicha subrogación?

            La subrogación supone que la sociedad adquirente pasa a convertirse en empleadora de todos  trabajadores de la empresa absorbida, manteniéndose por tanto vivas las relaciones laborales existentes al momento de la fusión, y sin que dicha operación suponga la extinción de las relaciones laborales de la sociedad absorbida, de manera que la sociedad absorbente debe asumir la plantilla en su conjunto. Esto implica que se produce la subrogación en la posición de empleador respecto a los derechos y obligaciones de la relación laboral, implicando no sólo la subrogación contractual, sino también otra serie de garantías (económicas, de Seguridad Social, convenio colectivo aplicable, etc) que estudiaremos más a fondo y de forma separada en los siguientes apartados.

            Respecto a la subrogación contractual es importante mencionar que, como ya estableció el la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 20 de enero de 1997 (Sala de lo Social), Recurso de casación 687/1996, la subrogación se refiere a derechos consolidados y adquiridos, sin que alcance a meras expectativas legales o futuras. Además, el mantenimiento de las relaciones laborales no va a depender de la voluntad de las sociedades que participen en la fusión, sino que se produce de forma automática por aplicación directa del artículo 44 ET, al ser un precepto de carácter imperativo. No es solo automático para los empresarios, sino también para los trabajadores, que no tienen derecho de oposición a dicha subrogación, como ya sostuvo la STJCE (Sala Tercera) de 10 de febrero de 1988 (Caso Daddy´s Dance Hall A/S), sosteniendo que no se puede renunciar a los derechos imperativos que otorga la Directiva (de la que deriva el ET).

            No obstante, es importante señalar que, los contratos subrogados van a mantenerse intactos, de forma que, la novación es subjetiva, y no objetiva, de forma que la modalidad contractual se va a mantener, lo que implica que los contratos indefinidos mantienen dicho carácter, al igual que los temporales. Sin embargo, hay que tener muy en cuenta que, debido a la subrogación, cuando los contratos temporales sean fraudulentos, el trabajador que sufra la extinción del contrato como consecuencia del fin de la temporalidad podrá impugnar dicha extinción alegando que su contrato es indefinido por haberse realizado en fraude de ley, conllevando la improcedencia de la extinción, y elevando al indemnización de 12 días por año trabajado a 33 días por año trabajado (o 45 si son contratos anteriores al año 2012) con un límite de 24 mensualidades, en el supuesto que se quiera hacer efectiva la extinción en lugar de readmitir al trabajador. Siendo importante, por tanto, que antes de llevar a cabo la fusión se analice la situación de la plantilla de la empresa que va a ser absorbida, ya que pueden existir irregularidades que supongan mayores costes laborales de los esperados, pudiendo llegar a tener una importancia trascendental en la operación.

            Si es importante reseñar que, como establece la STS de 27 de abril de 2016 (Sala de lo Social), RCUD 329/2015, en los casos en que se haya extinguido el contrato de trabajo con carácter previo a la sucesión, no se producirá la subrogación empresarial, ya que esta solo se produce sobre las relaciones vivas, y no sobre aquellas válidamente extinguidas, salvo, evidentemente, sobre los casos de fraude de ley acreditado. Razona muy bien en este aspecto el TS, que aunque la sucesión de empresa no extingue por sí mismo la relación laboral, tampoco revive aquella que se haya extinguido previamente.

2. Responsabilidades económico-laborales.

            Además de la subrogación contractual, se establece una serie de garantías relativas a la responsabilidad económica. Concretamente, el apartado 3 del artículo 44 ET establece que el cedente y cesionario (empresa absorbente y empresa absorbida), responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. 

            La responsabilidad económica no venía impuesta por la Directiva, pero nuestra regulación interna mejoró los mínimos establecidos por la normativa comunitaria, creando un marco protector más garantista que el previsto en la Directiva. 

            Por otra parte, hay que tener en cuenta que, aunque la sucesión empresarial derivada de la fusión por absorción no revive las relaciones que se hayan extinguido antes de dicha operación, eso no significa que la empresa cesionaria no responda de forma solidaria de la indemnización producida como consecuencia de los despidos improcedentes que se hayan producido con carácter precedente. Esto ha sido reiterado por la Jurisprudencia del TS, centrándose en una interpretación histórica, como pone de manifiesto la STS de 30 noviembre 2016 (Sala de lo Social, Sección 1º), RCUD 825/2015, en la que establece que la expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente, deudas por salario o indemnizaciones, sino que abarca todas las obligaciones laborales nacidas con anterioridad, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de la improcedencia de un despido disciplinario anterior. 

            Por lo tanto, la Jurisprudencia indica que son dos garantías distintas, por un lado la subrogación empresarial con el correspondiente mantenimiento de la relación laboral (mencionado en el apartado anterior) y, por otro lado, la responsabilidad solidaria por deudas derivadas de la relación laboral. 

            Además, el artículo 44.3 ET establece que cedente y cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la trasmisión si fuera declarada delito la transmisión.

            No obstante, en este punto se plantea una especialidad respecto a la responsabilidad solidaria, y es que los trabajadores no van a tener a dos responsables de las deudas económico-laborales, sino que sólo va a tener a la empresa absorbente y resultante de la fusión, ya que en aquellos supuestos en los que se produce la subrogación empresarial como consecuencia de la fusión por absorción los trabajadores sólo tienen una empresa a la que exigir responsabilidad económica, ya que la empresa absorbida se extingue. Además, la empresa resultante de la fusión se subroga de forma universal en todos los créditos y deudas, por lo que, aunque no se aplicara el artículo 44 ET, sería responsable de las deudas económico-laborales. Lo mismo ocurre con la responsabilidad económica derivada del despido declarado improcedente mencionado anteriormente. 

            Parece evidente que este precepto produce mayores garantías para los trabajadores cuando se producen transmisiones de partes de empresa o centros de trabajo, ya que la sociedad en parte absorbida continuará viva, y por lo tanto será responsable solidaria, mientras que en el caso analizado sólo resulta una única sociedad responsable de todas las deudas.

3. Responsabilidad derivada de las obligaciones de la Seguridad Social.

            La empresa absorbente no va a responder sólo de deudas laborales, sino que también se plantean obligaciones en materia de Seguridad Social, incluyendo incluso los compromisos de pensiones y las obligaciones en materia de protección social complementaria, y se remite a la normativa en materia de Seguridad Social. 

            Tenemos, por tanto, que acudir en esta materia a lo regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). 

            Por su parte, el artículo 142.1 párrafo 3º LGSS establece que la responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio  establecida en el artículo 168 LGSS se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión. Mientras que el artículo 168.2 LGSS establece que el cesionario responderá con el cedente solidariamente del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. Este precepto a su vez remite a disposición reglamentaria la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes. Pese a dicho literal, este desarrollo reglamentario no se ha producido. 

            Sobre la subrogación de la obligación del pago de cotizaciones, es muy importante destacar la STS de 21 de julio de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4º), Recurso de Casación 3561/2013, que establece que los certificados de la Tesorería de la Seguridad Social no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad alguna por impago de cotizaciones, cuando ellos mismos afirman que no dan fe  de la situación y que no cabe invocarlos para eludir ninguna obligación preexistente. Por otro lado, establece que cuando en ellos consta la expresión «ninguna reclamación por deudas ya vencidas´´, no significa necesariamente que no haya deudas, ni siquiera que estas no sean líquidas y exigibles, sino que no se ha decidido aún reclamar su cumplimiento. Además, establece que dichos certificados se refieren a prestaciones, y no a las cotizaciones impagadas, aplicable por lo tanto al artículo 168 y no al 142 LGSS. 

            Por otro lado, ha sido materia conflictiva el cómo afectaba la sucesión de empresas a la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. No obstante, la jurisprudencia ha establecido la aplicación de la subrogación al recargo de prestaciones. A modo de ejemplo, podemos citar la STS de 15 de diciembre de 2015 (Sala de lo Social, Sección 1º), RCUD 1258/2014, establece que la asunción de responsabilidad por la empresa sucesora alcanza no sólo al recargo reconocido antes de la sucesión, sino que igualmente ha de alcanzar al que se hallase generado y aún no se haya manifestado a la fecha de cambio empresarial, pero sí lo haga en fecha posterior a la transmisión. De forma que, la empresa sucesoria si se subroga en la obligación de pagar el recargo de prestaciones que se haya generado con carácter previo a la sucesión, a diferencia de la doctrina anterior. Y además, esta sentencia, así como las posteriores sobre dicha cuestión, amplían la obligación de responder,  no sólo a aquellos recargos generados con carácter previo a la sucesión, sino que se amplía también a los que se hallasen en generación al momento de la sucesión y se manifiesten con carácter posterior a la sucesión. 

            Sin embargo, al hablar de responsabilidades de carácter económico, y como ya hemos mencionado en el apartado anterior, se produciría igualmente la subrogación universal de obligaciones y derechos, sin que fuera necesario el artículo 44 ET para que fuera responsable de las cotizaciones y prestaciones de la Seguridad Social, como consecuencia de la fusión. Además, respecto a la garantía de la responsabilidad solidaria, al extinguirse la sociedad absorbida sólo habrá un responsable de dichas deudas, a diferencia de lo que ocurre cuando se produce una transmisión de parte de empresa o centro de trabajo, en la que existirán dos responsables solidarios.

4. Convenio colectivo aplicable a los trabajadores subrogados.

            Evidentemente, cuando nos movemos en el terreno del Derecho Laboral, uno de los aspectos más importantes es el convenio aplicable, siendo evidentemente este instrumento normativo el elemento diferenciador de esta área del Derecho. 

            Respecto a dicha materia, el artículo 44.4 ET establece que una vez producida la sucesión de empresas, las relaciones laborales de los trabajadores afectados se seguirán rigiendo por el convenio colectivo aplicable a la cedente en el momento de la transmisión. Esto es por tanto la regla general, aunque con carácter dispositivo, ya que establece la posibilidad de que pueda pactarse lo contrario por acuerdo entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión. Por último, el mencionado apartado incluye como coletilla que, la aplicación de este se mantendrá hasta la expiración del mencionado convenio o hasta la entrada en vigor de uno posterior que afecte a dicha entidad económica. 

            Este literal destaca porque le da un encaje al convenio colectivo anterior provisional, sin ánimo de permanencia, y porque además tiene carácter dispositivo, lo que contraría el artículo 3.3 de la Directiva, que aunque permite que se limite el mantenimiento de las condiciones convencionales en el tiempo, establece un plazo mínimo de aplicación de un año, siendo esta una normativa de mínimos, lo que resulta ciertamente curioso. Se podría considerar, no obstante, que lo que pretende el legislador es ser más garantista al no fijar ningún plazo de mantenimiento, y esperar a que sean los trabajadores a través de sus representantes los que negocien cuándo va a dejar de aplicarse este. 

            Como hemos enunciado, se pueden inaplicar las condiciones del convenio colectivo anterior, pero para ello es necesario que se llegue a un acuerdo con posterioridad a la sucesión de empresas, habiéndose pronunciado sobre esta cuestión la STS de 11 de febrero 2015 (Sala de lo Social, Sección 1ª), RCUD 2613/2013, que estimó que en un supuesto en el que se había producido un acuerdo con los representantes de los trabajadores de reducción de salario, y que se aplicaría a los trabajadores subrogados desde el mismo momento de la subrogación, este acuerdo no era válido al no respetar el artículo 44.4 ET, y considerarse una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar el procedimiento legal. Por lo tanto, el acuerdo debe ser con carácter posterior a que la sucesión se produzca. 

            En el supuesto en el que no se ha llegado a un acuerdo posterior a la transmisión, se plantean diversos problemas respecto a la aplicación del convenio a los trabajadores subrogados. Una de las cuestiones que se debatía en torno a la aplicación por la cesionaria del convenio colectivo de la cedente tras la transmisión, es si este tendría carácter dinámico, y, por tanto, se aplicarían las reformas sufridas en el convenio colectivo de origen tras la transmisión, así como los nuevos convenios creados por la cedente, o si tenía carácter estático, de forma que se aplicaba el convenio colectivo al momento de la transmisión, cristalizándose este ante posibles modificaciones posteriores. Esto fue resuelto por la STJUE de 18 de julio de 2013 (caso Alemo-Herron), que entendió que debía realizarse una interpretación estática, de forma que no se viera afectado el cesionario por el devenir del convenio colectivo aplicable, y, por tanto, se debía entender que no valdría la interpretación dinámica, al no formar parte de la negociación de esos convenios posteriores. Por tanto, se podría entender que se produce una contractualización del convenio colectivo aplicables a los trabajadores subrogados, aunque sea en un sentido figurado. 

            Otra de las cuestiones que se ha planteado sobre la aplicación de los convenios colectivos es si se aplicaría el convenio de la cedente aun encontrándose este en periodo de ultraactividad al momento de la transmisión. A este respecto la STJUE de 11 de septiembre de 2014 (caso Österreichischer Gewerkschaftsbund), estableció que sí era aplicable, al bastar con que las condiciones hayan sido pactadas por un convenio colectivo y vinculen efectivamente al cedente y a los trabajadores cedidos, sin poderse considerar excluidas del ámbito de aplicación por el mero hecho de que este se encuentre en ultraactividad. Esto ya había sido apuntado por nuestro TS con anterioridad, STS de 12 de abril de 2011 (Sala de lo Social, Sección 1ª), Recurso de Casación 132/2010, que establecía que se aplicaba el convenio colectivo de la empresa cedente, en fase de ultraactividad, hasta que después de la subrogación entre en vigor un nuevo convenio en la empresa subrogada.

            Por otro lado, se planteó también si valía la entrada en vigor de un convenio sectorial, aplicable a la empresa para considerar que este provocaba que ya no se siguieran aplicando las condiciones convencionales de la cedente, y aquí la STS de 3 de diciembre de 2015 (Sala de lo Social, Sección 1º), Recurso de Casación 5/2015 estimó que, si la empresa no estaba aplicando un convenio de empresa sino que se estaba rigiendo por el sectorial, y se dicta un nuevo convenio de este carácter, este era válido para entender que se dejan de aplicar las condiciones del convenio de la cedente en su momento anterior a la transmisión.

            Evidentemente, una vez producida la sucesión de empresas como consecuencia de la fusión, será necesario que entre en vigor un convenio colectivo aplicable a la empresa absorbente, ya sea de ámbito empresarial o sectorial, con independencia de que los trabajadores absorbidos sean de un sector distinto, ya que en España se aplica el principio de unidad de convenio, de forma que no se aplican distintos convenios dentro de una misma empresa, salvo en supuestos en los que se apliquen distintos convenios colectivos sectoriales de carácter provincial por no existir convenio único aplicable. 

            Una vez producida la fusión, a los trabajadores contratados por la sociedad resultante se les va a aplicar el convenio de la sociedad absorbente, al ser la empresa que ha sido la dominante en el proceso de sucesión, como ya estableció la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 3 de noviembre de 2009. 

5. Representantes de los trabajadores. 

            Por último en relación con los efectos producidos por la sucesión de empresas, el artículo 44.5 ET establece que cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las condiciones que regían con anterioridad. 

            Esto fue interpretado por la STS de 23 de julio de 1990 (Sala de lo Social), que estableció que lo determinante para que no se pierda su condición de miembro del comité de empresa, es la subsistencia del centro de trabajo, para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, por persistir aquél órgano de representación institucional. 

            Por lo tanto, al producirse la absorción de la empresa en su conjunto, con todas las infraestructuras y centros de trabajo, parece que con total seguridad se va a mantener la representación de los trabajadores tras la fusión.

6. Flexibilidad interna y externa tras la sucesión de empresas

            Una vez producida la sucesión de empresas legal, con todos los requisitos y efectos estudiados, tenemos que analizar si la sociedad puede o no llevar a cabo medidas de flexibilidad interna o externa, o si por el contrario estos trabajadores subrogados tienen una garantía de carácter absoluto, que no permita que se produzcan medidas de flexibilización en ninguna de sus variantes. 

            La Directiva se pronuncia en su artículo 4 sobre las medidas de flexibilidad interna (modificaciones sustanciales), así como sobre la flexibilidad externa (el despido). Así en su artículo 4.1 establece que no podrá la sucesión ser en sí misma un motivo de despido ni por parte del cedente ni del cesionario, pero esto no prohíbe que puedan producirse por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas. Así, estos trabajadores, lo que no podrán es, ser despedidos alegando como motivo la sucesión de empresas propiamente dicha, pero si podrán por las mencionadas causas. Esto no significa que se desproteja a los trabajadores como consecuencia de la sucesión, ya que con carácter previo también podían ser despedidos por la empresa cedente con base en las mismas causas. 

            Por su parte, el artículo 44.9 ET no prohíbe tampoco que se pueda producir medidas laborales con respecto a los trabajadores subrogados, estableciendo que, en el caso de que quiera realizarse estas, tenga que realizar un periodo de consultas, en el que se negocie de buena fe, con la intención de llegar a un acuerdo. El mencionado precepto se refiere de forma expresa a los traslados colectivos y a las modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo, refiriéndose a los preceptos concretos que regulan estas medidas, artículos 40 y 41 ET. ¿Está excluyendo que se puedan realizar despidos al no referirse al artículo 51 ET, y por tanto al precepto regulado a los despidos colectivos? Entendemos que no, y que dentro de medidas laborales puede contemplarse el despido colectivo, más tras lo enunciado en torno al artículo 4.1 de la Directiva.

            Hemos visto que se permite la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tras la subrogación empresarial, siendo esta una de las medidas de flexibilidad interna en las que se ha hecho tanto hincapié tras las sucesivas reformas laborales de los últimos años. Junto a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo existen otra serie de medidas de flexibilidad interna como pueden ser: preferencia del convenio colectivo de empresa sobre el sectorial, descuelgue de convenio colectivo, etc. 

            En los supuestos que se quiera llevar a cabo las medidas de flexibilidad anteriormente mencionadas, habrá que tener en cuenta el cumplimiento de las causas respecto a la sociedad resultante, como ha reiterado jurisprudencia, a modo de ejemplo, la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 16 de junio de 2014, Rec. 194/2013, respecto a un proceso de reducción temporal de jornada y salario. Por lo tanto, la empresa absorbente, deberá cumplir con las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que aparecen definidas en la regulación de cada una de las medidas, artículo 40 (movilidad geográfica), 41 (modificaciones sustanciales), 51 (despidos colectivos), 82.3 (descuelgue de convenio), etc.

            No obstante, es interesante mencionar que, aunque se permite la realización de despidos una vez que se ha producido la sucesión, el hecho de que el despido se realice con anterioridad a dicha operación podría provocar la nulidad de la medida. Así, la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) 219/2013 de 26 de junio de 2014 entendió que, el realizar la medida extintiva con anterioridad a la subrogación empresarial puede tener como finalidad evitar que se aplique la garantía de mantenimiento del empleo del art 44 ET, siendo una medida llevada a cabo en fraude de ley, y conllevando por tanto la nulidad del despido. No obstante, el fraude de ley no se presume en nuestro ordenamiento, teniendo que demostrarlo la parte que lo alega. En cualquier caso, si se declarara nula la medida, tendría que readmitir la empresa absorbente a todos los trabajadores afectados por el Despido.

            Por último, en los supuestos que se quieran realizar despidos, tenemos que mencionar que, como establece la STJUE (Sala Novena) de 6 de abril de 2017, (Caso Unionen) para el cálculo de la indemnización por finalización del contrato, en este caso el despido, hay que tener en cuenta la antigüedad del trabajador que haya adquirido este al servicio de la cedente, y no sólo el tiempo que presta el servicio en la cesionaria. De forma que la antigüedad, no se tiene en cuenta solamente a efectos de salario, sino también para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de las medidas extintivas. 

7. Deberes informativos.

            Además de lo mencionado anteriormente, en la LME y en el ET se establecen una serie de garantías respecto a la información que se debe dar a los trabajadores, pudiendo provocar la calificación de fraude de Ley de las medidas que se adopten con posterioridad a la sucesión de empresas, si se entendiera que se ha pretendido perjudicar a los trabajadores mediante la falta de información. 

            Por enumerar alguna de ellas, en el proyecto de fusión se debe advertir de las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo (art 31. 11ª LME) o en el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión se debe advertir la implicación de la fusión sobre los trabajadores (art 33 LME), etc.

            Por su parte el art 44 ET establece en sus apartados 6 y siguientes que se deberá informar a los representantes legales de los trabajadores de la fecha prevista para la transmisión,  motivos de la transmisión, consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores de la transmisión, medidas previstas respecto de los trabajadores, etc. Estableciéndose en el apartado 8 inciso final que, en los supuestos en los que se produzca fusión, el cedente y cesionario habrán de proporcionar la indicada información al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 

Conclusiones.

            Primera.- En los supuestos de fusión de empresas tiene plenos efectos la subrogación laboral regulada en el artículo 44 del ET. No obstante, en los supuestos de fusión por absorción, en los que se extingue la personalidad jurídica de una de las sociedades, las responsabilidades solidarias recogidas en dicho precepto respecto a las deudas laborales y de Seguridad Social no se van a aplicar al resultar de la fusión una única sociedad, y extinguirse la cesionaria.

            Segunda.- Como consecuencia de la sucesión de empresas se produce la subrogación en los contratos de los trabajadores de la empresa absorbida, manteniéndose el vínculo contractual de los trabajadores en las mismas condiciones que se encontraba al momento de la fusión. Es importante tener en cuenta antes de realizar dicha operación comprobar el posible carácter fraudulento de los contratos temporales de la absorbida, ya que podría suceder que al momento de su extinción se reclamara por despido, declarándose improcedente, con el aumento del coste correspondiente en el caso de querer extinguir efectivamente los contratos.

            Tercera.- Los certificados emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social declarando que no existen deudas reclamadas pendientes no exoneran del pago de las mismas, por lo que conviene tener en cuenta la posibilidad de que existan deudas con la Seguridad Social, que deberán tenerse en cuenta al momento de llevarse a cabo la fusión como consecuencia del aumento de los costes.

            Cuarta.- Los trabajadores subrogados como consecuencia de la fusión van a seguir rigiéndose por el convenio colectivo que se le venía aplicando al momento de la fusión, salvo que se llegue, con carácter posterior a dicha operación a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y el empresario. El convenio se va a aplicar de forma estática sin que se le apliquen las modificaciones producidas con carácter posterior, ni tampoco se va a dejar de aplicar por encontrarse en ultraactividad. 

            Sin embargo, cuando entre en vigor un nuevo convenio aplicable a la sociedad absorbente, se va a aplicar este a la totalidad de la sociedad, incluidos los trabajadores subrogados.

            Quinta.- En los supuestos de fusión de sociedades, al no variar las entidades materiales ni los centros de trabajo, se van a mantener los cargos representativos de los trabajadores hasta que se realicen nuevas elecciones, una vez finalizado el período de mandato.

            Sexta.- Una vez producida la subrogación empresarial se podrán llevar a cabo medidas de flexibilidad interna (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducciones de jornada, etc) y de flexibilidad externa (despidos individuales o colectivos), siempre que el motivo en sí mismo de las medidas no sean la fusión, sino el cumplimento de las causas establecidas para cada una de las mencionadas medidas.

            Séptima.- Tanto la normativa de fusión de sociedades como la laboral exigen una serie de deberes informativos a las sociedades que participen en la fusión, siendo necesario que se cumplan, ya que en caso contrario podría conllevar la nulidad de las medidas por entenderlas realizadas en fraude de ley.

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